Menu
×

Afbryder garantistillers begæring i henhold til ABT 93, § 46/AB 92, § 46 forældelse jf. Forældelseslovens § 16, stk. 3 ?

Advokaterne Kim Egegaard og Jens Jordahn kommenterer kendelse af 6. marts 2017 afsagt ved Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. 

 

Afbryder garantistillers begæring i henhold til ABT 93, § 46/AB 92, § 46 forældelse jf. Forældelseslovens § 16, stk. 3 ? Svaret er efter vores opfattelse nej. En ny kendelse af 6. marts 2017 fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har givet os anledning til at overveje spørgsmålet.

Lovgrundlaget

En nedsat voldgiftsret har for nylig taget stilling til en garantistillers § 46-begærings stilling i forhold til Forældelseslovens § 16, stk. 3, der lyder:

 

”Er det aftalt, at tvist om en fordring skal afgøres ved voldgift, eller er anden særlig afgørelsesmåde hjemlet, sker afbrydelsen, når fordringshaveren iværksætter, hvad der fra dennes side skal gøres for at sætte sagen i gang. Stk. 2, nr. 2-4, gælder tilsvarende.”

Sagens faktum var i al korthed dette:

Bygherren vedrørende et boligprojekt modtog sædvanlig entreprenørgaranti udstedt af en professionel garantistiller. I garantien anvendes standardformuleringen:

 

”Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af ABT 93 § 6, stk. 6, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i ABT 93 § 46.

Såfremt den sagkyndiges beslutning går ud på, at der skal ske udbetaling under garantien, skal beløbet udbetales senest 3 arbejdsdage efter, at parterne og garanten har fået skriftlig meddelelse om beslutningen, jf. ABT 93 § 46, stk. 7. Garantien nedskrives med dette beløb.”

Efter entreprenørens konkurs rejste den nystiftede ejerforening krav om udbedring af en række mangler, og ejerforeningen indtrådte i den konkursramte entreprenørs garanti. Parterne aftalte suspension af 10-dages fristen for at begære sagkyndig beslutning efter ABT § 46. Da det ikke lykkedes at forlige tvisten, opsagde ejerforeningen suspensionsaftalen, og garantistilleren indgav inden udløbet af den 3-årige forældelsesfrist begæring i henhold til § 46. Kort tid efter foreslog garanten at springe § 46 sagen over og gå direkte i voldgift, hvilket ejerforeningen accepterede.

Den juridiske teori

I den juridiske teori har det hidtil været anset for tvivlsomt, om § 46-begæringer afbryder forældelsen. Torsten Iversen skriver:

 

”Spørgsmålet er, om bygherren, hvis entreprenøren begærer en § 46-beslutning, risikerer, at kravet på beløbet forældes over for garanten inden for kortere tid, eventuelt mens § 46-sagen endnu er under behandling. Det må formentlig antages, at bygherren ved at anmode om udbetaling under garantien, har iværksat ”hvad der fra dennes side skal gøres for at sagen i gang”, og at forældelsen dermed afbrydes i henhold til FOL § 16, stk. 3.”

Vi læser Iversen således, at allerede fordringshaverens begæring om træk på garantien efter forfatterens opfattelse afbryder garantien, jfr. FOL § 16, stk. 3. Det er derfor ikke nødvendigt, at diskutere § 46 i relation til afbrydelse af forældelse. Forældelsen vil ifølge denne teori være afbrudt allerede ved fordringshaverens begæring om at trække på garantien. Det er vores opfattelse, at Iversens teori ikke er holdbar, jf. nedenfor.

Iversen giver subsidiært udtryk for, at § 46-begæringen i det mindste burde kvalificerer til en 1- årig forlængelse af forældelsesfristen svarende til FOL § 20. Også den mulighed, anser vi for at være af tvivlsom holdbarhed. Erik Hørlyck skriver:

 

”Indbringelse med henblik på sagkyndig beslutning efter § 6, stk. 7 [i ABT 93/AB 92, vores tilføjelse] har formentlig afbrydende virkning efter forældelsesloven 2007 § 16, selv om det formelt ikke er fordringshaveren (den begunstigede), der fremsætter begæring over for Voldgiftsnævnet.”

Hørlyck lægger tilsyneladende ikke vægt på den forudgående begæring om træk på garantien, men vil lade selve § 46-begæringen afbryde forældelsen selv i tilfælde af, at det ikke er fordringshaverens begæring. Det er overraskende i betragtning af, at der både i FOL § 16 og FOL § 20 pålægges fordringshaveren en handlepligt, mens det i FOL § 21, stk. 2, 2. punktum bestemmes:

 

”Dette gælder, uanset om fordringen gøres gældende af den, der har indbragt sagen, eller den anden part, herunder det offentlige.”

Det fremgår således ret klart af lovteksten, at lovgiver vitterlig har sondret mellem situationer, hvor det er rimeligt, at handlepligten pålægges fordringshaveren og situationer, hvor det findes uden betydning, om det er fordringshaver eller debitor, som tager initiativet.

Kendelsen

I kendelsen konstaterer voldgiftsretten indledningsvis, at klageskriftet blev udtaget senere end tre år efter, at ejerforeningen (fordringshaveren) kendte eller burde kende sit krav, hvorfor bygherrens krav som udgangspunkt var forældet. Det var derfor nødvendigt at undersøge, om forældelsen havde været suspenderet eller afbrudt på et tidligere tidspunkt.

Voldgiftsretten tillægger tilsyneladende ikke forløbet ved suspensionen nogen betydning, men henviser direkte til, at garantistilleren begærede § 46 bragt i anvendelse før udløbet af tre-års fristen, og konkluderer herefter:

 

”Voldgiftsretten finder, at dette retsskridt indebærer, at der herved er iværksat, hvad der ”skal gøres for at sætte sagen i gang”, og at der dermed er sket afbrydelse af forældelsen ifølge garantien, jf. forældelseslovens § 16, stk. 3. Klagers krav i nærværende sag er således ikke forældet.”

Det kan udledes med sikkerhed af kendelsen, at voldgiftsretten finder, at en begæring om anvendelse af § 46 er et ”retsskridt” i FOL § 16’s forstand. Det må imidlertid anses for tvivlsomt, idet det ifølge FOL § 16 kræves, at retsskridtet skal have til hensigt på en for parterne bindende måde at fastslå en fordrings eksistens og størrelse, jfr. FOL § 16, stk. 1. Det krav gælder også de i FOL § 16, stk. 3 nævnte situationer.

Kravet i FOL § 16, stk. 1 opfyldes ikke ved en § 46 afgørelse. § 46 afgørelsen skal alene tage stilling til, om der kan udbetales i henhold til garantien.

§ 46 afgørelsen er således foreløbig og dermed netop ikke en endelig og bindende afgørelse om parternes materielle retsstilling, som krævet i FOL § 16. Det er derfor også naturligt, at der i § 46, stk. 5 er hjemmel til at betinge udbetaling af garantien af sikkerhedsstillelse eller anlæggelse af voldgiftssag for tilbagebetaling.

Selv om en § 46 begæring desuagtet måtte kunne anses for egnet til at afbryde forældelse i medfør af FOL § 16, stk. 3, er kendelsens resultat fortsat problematisk i hvert fald i forhold til garantistillere, som pr. definition ikke er fordringshavere, og dermed falder uden for bestemmelsens ordlyd.

Det kan således ligeledes med sikkerhed udledes af kendelsen, at voldgiftsretten ser bort fra kravet i FOL § 16, stk. 3 om, at det er fordringshaveren, som skal gøre, hvad der ”skal gøres for at sætte sagen i gang”. Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at voldgiftsretten i kendelsen anvender udtrykket:

 

”[…] at der herved er iværksat, hvad der ”skal gøres for at sætte sagen i gang”, og at der dermed er sket afbrydelse af forældelsen”.

 

Udtrykket minder om, men ligger på centrale punkter ret langt fra ordlyden af FOL § 16, stk 3:

 

”[…] sker afbrydelsen, når fordringshaveren iværksætter, hvad der fra dennes side [vores fremhævelse] skal gøres for at sætte sagen i gang.

Formuleringen af bestemmelsen, navnlig ”hvad der fra dennes side”, mere end antyder efter vores opfattelse, at lovgiver meget bevidst pålægger fordringshaveren en handlepligt, og kendelsens henvisning til indholdet af FOL § 16, stk. 3 er således meget upræcis. Måske så upræcis, at kendelsen bl. a. af denne årsag kommer frem til et efter vores opfattelse uholdbart resultat.

I den konkrete sag var det således netop ikke fordringshaveren, som tog det (rets)skridt at bringe § 46 i anvendelse. Det var derimod garantistilleren, som er debitor i denne sammenhæng.

Kendelsen er derfor efter vores opfattelse ikke korrekt, fordi den på de ovennævnte to centrale punkter er i strid med de krav der i FOL § 16, stk. 3 stilles for at afbryde forældelse.

Det er muligt, at en § 46 begæring burde falde ind under FOL § 20, som foreslået af Torsten Iversen, men forslaget støder på de samme udfordringer, som ovenfor beskrevet i vores kritik af kendelsen: Også FOL § 20 sigter mod en realitetsafgørelse, som § 46 begæringen ikke er, og § 20 lægger i endnu højere grad end § 16 handlepligten på fordringshaveren.

Afslutningsvis henviser vi til, at § 46 i AB 92 og ABT 93 er bestemmelser, som var meget velkendte og indarbejdede, da forældelsesloven af 2007 blev forberedt. Havde det været lovgivers intention, at § 46 begæringer skulle afbryde eller suspendere forældelse, ville det have været naturligt at indarbejde det i lovteksten på linje med reglerne om dels syn og skøn, dels forhandlingers afbrydelse af forældelse.

Særligt i forhold til garantistillere gælder, at det uden tvivl påhviler bygherren, at foretage en relevant og kvalificeret reklamation, at følge op herpå og at holde øje med, hvornår forældelse indtræder. Det er svært at se et praktisk behov for, at garantens § 46-begæring skal fratage den begunstigede pligten til at rejse og vedligeholde sit krav.

Share This StoryShare on Google+Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterPin on Pinterest
Advokat (H), Partner, Mediator
  TEL  (+45) 7025 5770
  MOB  (+45) 2180 4081
  FAX  (+45) 7025 5771
  Email   ke@aumento.dk
Uddannelse

Uddannet mediator, 2005
Møderet for Højesteret, 1991
Advokat, 1984
Cand.jur. Københavns Universitet, 1981

Tidligere karriere

MAQS Law Firm, 2013-2015
Mediator 2005-
Bang + Regnarsen Advokater, partner, 2001-2012
Advokat kontorfællesskab, København, 1996-2001
Justitsministeriet, auktionarius, 1991-
August Jørgensen Advokater, advokatfuldmægtig (1981-1983), advokat (1984-1986), partner (1986-1996)

Medlemsskaber

Danske Ansættelsesadvokater
Danske Bestyrelsesadvokater
Auktionslederforeningen
Det Danske Advokatsamfund/beskikket af Justitsministeriet

Tillidshverv

Kim er medlem af bestyrelsen for forskellige danske virksomheder og fonde, han er medstifter og tidligere medlem af bestyrelsen for Mediation Institute.

Sprog

Skandinavisk
Dansk
Engelsk

Formalia

CVR : 16185299

Insurance HDI Gerling, policy no. VAS1200861

Pengeinstitut : Nordea


Forretningsbetingelser
Om Aumento
Aumento Advokatfirma er et slagkraftigt hold af advokater med solid erfaring og ekspertise 360 grader rundt i det juridiske kompas.
Kontakt Aumento

Aumento Advokatfirma
Ny Østergade 3, 4. sal
1101 København K

TEL: (+45) 7025 5770
FAX: (+45) 7025 5771
E-MAIL: mail@aumento.dk

%d bloggers like this: