Kan strategiske tilbud afvises efter udbudsloven

Ved udbud med flere varer eller tjenesteydelser ses det ofte, at der afgives et strategisk tilbud, som betyder, at en eller flere poster tilbydes gratis eller til en meget lav pris. Hvis ordregiver accepterer tilbuddet, kan der opstå problemer, ved at den pågældende tilbudsgiver bagefter gør alt for at udskifte de gratis eller billige varer eller tjenesteydelser med nogle dyrere alternativer, eller samhandelsforhandlet kan blive præget af diskussioner, eller leverandøren kan i værste fald misligholde kontrakten eller gå konkurs. Hvis ordregiver omvendt afviser tilbuddet som værende unormalt lavt, risikeres at der indgives klage og Klagenævnet for Udbud ikke er enig med ordregiversvurdering, hvorfor der ifaldes erstatningsansvar til den afviste tilbudsgiver. Det er et valg mellem to onder, og ordregiver må efter min opfattelse lære at leve med den retlige usikkerhed om, hvornår et tilbud kan anses for unormalt lavt, men problemet kan minimeres ved at være åben om problemstillingen og oplyse i udbudsmaterialet, at der ønskes konkurrencedygtige men realistiske priser.  

Problemet med strategiske tilbud

I udbud med mange varer eller tjenesteydelser anvendes ofte den fremgangsmåde, at hver enkelt linje i tilbudslisten indgår med en bestemt procentvis vægt.

‍

Det kan f.eks. være, at der er 50 varer på tilbudslisten, og de indgår med hver deres vægt afhængig af det forventede indkøbsmønster. Ved tjenesteydelser kan det f.eks. være, at der opstilles forskellige medarbejderkategorier, og hver kategori indgår med en bestemt vægt afhængig af det forventede forbrug af hver enkelt medarbejdertype.

‍

Ved sådanne udbud kan der afgives strategiske tilbud (også kaldet taktiske tilbud), hvorved en tilbudsgiver prissætter en eller flere af varerne eller tjenesteydelserne gratis eller til 1 øre. Det kan synes kommercielt uforståeligt, at en tilbudsgiver vil tilbyde noget gratis eller til en meget lav pris, men forklaringen kan være, at tilbudsgiveren ikke har tænkt sig at levere de på gældende varer eller tjenesteydelser, fordi tilbudsgiver enten ikke forventer, at det vil blive efterspurgt, eller fordi tilbudsgiver håber efterfølgende at få lov at udskifte med nogle dyrere alternativer, eller fordi tilbudsgiver ikke har de pågældende varer eller tjenesteydelser. Det er en strategi, hvor det drejer sig om at vinde udbuddet ved at få en teoretisk lav evalueringspris, og så håndtere problemerne bagefter, når kontrakten er underskrevet.

‍

Umiddelbart kan en ordregiver være glad for en lav pris, men strategiske tilbud kan være uhensigtsmæssige af flere grunde.

‍

Hvis tilbudsgiver ikke kan eller vil tilbyde de pågældende gratis eller billige varer eller tjenesteydelser, men i stedet nogle dyrere alternativer, ender den faktiske pris med at være højere, og den faktiske pris kan være højere end nogle af de andre tilbud, som ikke var strategiske. Metoden til at opgøre en retvisende evalueringspris bliver således ødelagt, fordi en eller flere tilbudsgivere afgiver strategisk tilbud, hvilket saboterer udbuddet.

‍

Hvis ordregiver vælger at tage den pågældende tilbudsgiver på ordet og antage tilbuddet og insistere på at få leveret de varer eller tjenesteydelser, som er tilbudt gratis eller til en meget lav pris, risikeres at leverandørforholdet bliver meget dårligt. Det kan således forventes, at den pågældende leverandør insisterer på at levere alternativer eller med vilje misligholder kontrakten for at tvinge ordregiver ud i en ophævelse.

‍

Hvis en leverandør nægter at levere til den tilbudte pris, kan der være basis for et erstatningskrav, men formålet med at lave udbuddet er at få et velfungerende leverandørforhold – ikke at skulle gennemføre en retssag om et erstatningskrav mod en leverandør, som ikke vil opfylde kontrakten med de tilbudte priser. Ultimativt kan en fastholdelse af de gratis varer eller tjenesteydelser føre til leverandørens konkurs, og så har ordregiver intet opnået ved de lave priser.

‍

Ordregiver kan derfor nemt stå i et svært dilemma, hvor man enten skal undlade at bestille de gratis eller billige varer eller tjenesteydelser, for at kontrakten kan fortsætte, eller ophæve kontrakten og bruge tid og ressourcer på et genudbud. Det kan især ved borgernære varer eller tjenesteydelser være meget vanskeligt at skulle starte forfra, og der er ingen sikkerhed for, at man ikke igen får strategiske tilbud, og problemet der for ikke løser sig.

Afvisning af strategisk tilbud som unormalt lavt

Det kan overvejes, om og hvordan ordregiver kan undgå at skulle indgå kontrakt med en tilbudsgiver, som er lavest bydende grundet et strategisktilbud.  Muligheden herfor er reguleret i udbudslovens § 169,hvorefter et tilbud kan afvises, hvis det er unormalt lavt. 

‍

Forinden et tilbud kan afvises, skal ordregiver anmode om en redegørelse for de tilbudte priser, og hvis redegørelsen ikke kan begrunde den lave pris, kan tilbuddet afvises. Det fremgår ikke af loven, hvornår et tilbud er unormalt lavt. Det er således op til ordregivers skøn. Spørgsmålet er derfor, om et tilbud kan anses for unormalt lavt, fordi en enkelt eller enkelte poster er prissat unormalt lavt, eller om det er den samlede pris, der skal tages i betragtning. Svaret på det spørgsmål er efter min mening ikke åbenbart.

‍

Det fremgår ikke af lovbemærkningerne, om ordregiver skal basere sit skøn på prisen for en enkelt post eller skal vurdere det samlede tilbud, men muligvis kan det udledes af en senere angivelse om, at en mulig begrundelse fra tilbudsgivers side kan være:

‍

”F.eks. fordi tilbudsgiver gerne vil opnå erfaring gennem kontrakten, og derfor har en lav margin (eller negativ margin) eller anføre nul-priser eller negative priser for enkelte poster som en del af virksomhedens forretningsmæssige strategi.”

‍

Det anførte viser, at lovgiver ikke anser et strategisk tilbud, hvor enkelte poster er tilbudt til 0 kroner eller ligefrem med en negativ pris, som problematisk i sig selv – tværtimod kan enkelte lave priser begrundes med ønsket om et få kontrakten eller en forretningsmæssig strategi.

‍

Praksis

Der har været et stort antal sager ved Klagenævnet for Udbud vedrørende tilbud med unormalt lave priser. Mange af sagerne er anlagt af en forbigået tilbudsgiver, som har klaget over, at en ordregiver ikke har anset det vindende tilbud for at være unormalt lavt eller ikke har undersøgt det.

‍

De sager er - så vidt jeg ved - alle endt med, at klagen ikke er taget til følge. Det må også anses for en vanskelig klage, fordi det fremgår af lovbemærkningerne, at ”Ordregiveren har en ret til at afvise unormalt lave tilbud, men ikke en pligt hertil”, hvorfor andre tilbudsgivere ikke kan tvinge en ordregiver til at anse et strategisk tilbud for at være unormalt lavt. Det er derfor kun de sager, hvor ordregiver selv har valgt at afvise et tilbud, men tilbudsgiveren har klaget over, at tilbuddet er blevet afvist som unormalt lavt, der har interesse for denne problemstilling.

‍

Kendelserne er baseret på konkrete forhold, og derfor kan forskellige resultater skyldes forhold, som jeg ikke har indsigt i, fordi jeg ikke har været involveret i det konkrete udbud eller klagesag, men uanset dette forbehold synes jeg, at retspraksis peger i forskellige retninger i relation til, om ordregivers skøn kan være baseret på en enkelt post eller skal inddrage den samlede økonomi i tilbuddet.

‍

Der er er inden for de seneste år i hvert fald to eksempler på sager, hvor Klagenævnet for Udbud har godkendt ordregivers afvisning af et strategisktilbud, uanset tilbuddet ifølge tilbudsgivers redegørelse samlet set var rentabelt.

‍

I den ene sag fra 6. maj 2020 (Gottlieb Paludan Architects A/S mod Aarhus Vand)¹ var der 6 forskellige medarbejderkategorier, og en tilbudsgiver havde tilbudt meget lave timepriser for nogle af kategorierne. På et forhandlingsmøde havde ordregiver anført, at det var en forudsætning, at aftalen var velafbalanceret for begge parter, for ellers ville det ikke blive et godt partnerskab.

‍

Tilbudsgiver ændrede imidlertid ikke sine lave priser, og ordregiver afviste tilbuddet som unormalt lavt, fordi tilbudsgivers redegørelse ikke havde betrygget ordregiver i, at tilbuddet var reelt og pålideligt. Klagenævnet for Udbud godkendte, at tilbuddet var blevet afvist som værende unormalt lavt. Begrundelsen var, at den af tilbudsgiver forelagte dokumentation ikke på tilfredsstillende vis imødegik ordregivers tvivl om, hvorvidt tilbudsgiver med den tilbudte prissammensætning ville være i stand til at løse den udbudte opgave. 

‍

Begrundelsen synes således ikke at være baseret på, om tilbuddet samlet set ville medføre et økonomisk tab eller ej, men snarere at de lave priser på enkelte medarbejderkategorier skabte tvivl om, hvorvidt opgaven kunne blive løst tilfredsstillende.

‍

I en anden sag fra 13. maj 2020 (Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Egaa Gymnasium) havde tilbudsgiver redegjort for priserne, og det fremgik heraf, at uanset visse poster var tilbudt til 0 kroner, ville det samlede tilbud give et overskud. Ordregiver anså imidlertid ikke redegørelsen for tilstrækkelig, og tilbuddet blev afvist som værende unormalt lavt. Klagenævnet for Udbud godkendte ordregivers vurdering.

‍

I den anden retning er der en sag fra 26. november 2020 (EL‐TECHTEAM ApS mod AAB Vejle)²

‍

I denne sag have tilbudsgiver tilbudt en timepris for lærlinge til en pris, der var under kostpris opgjort som den overenskomstmæssige løn. Den lave pris blev begrundet med, at tilbudsgiver ønskede at anvende lærlinge, og det kunne ske uden at tjene penge på det. Derudover varder en række enhedspriser, som var meget lave. Ordregiver skønnede, at redegørelsen ikke var tilstrækkelig til at anse tilbuddet for rentabelt, hvorfor det blev afvist som værende unormalt lavt.

‍

Klagenævnet for Udbud fandt, at tilbudsgiver havde angivet begrundelser for de lave priser, hvorfor der ikke var grundlag for ordregivers antagelse om, at tilbudsgiver ikke med det afgivne tilbud ville være i standtil at gennemføre arbejdet i tilfredsstillende kvalitet, på hensigtsmæssig og forsvarligmåde og i rette tid. Derfor blev ordregivers vurdering tilsidesat.

‍

Praksis synes således at stritte i forskellige retninger, og det er ikke klart, hvad der begrunder de forskellige resultater.

‍

Hvad er mulighederne

Det kan dog udledes af lovbemærkningerne og praksis, at ordregiver har et skøn til at anse et tilbud for at være unormalt lavt, men det må konstateres, at det ikke er et frit skøn.

‍

Vurderingen, der skal anvendes, synes ikke at være en ren matematisk opgørelse af, om tilbuddet samlet set er rentabelt eller ej. Det er derimod en skønspræget vurdering af, om de lave priser på enkelte poster må antages at skabe problemer for opfyldelse af kontrakten. Det er en ret vanskelig vurdering at foretage, for der kan være rigtig mange faktorer, der har betydning for, hvordan de lave priser vil påvirke samhandelsforholdet.

‍

Det forhold, at der ikke kan opstilles faste retningslinjer for, hvordan ordregiver skal vurdere, om et tilbud er unormalt lavt, medfører en retlig usikkerhed. Ordregiver kan således være af den klare opfattelse, at et samarbejde med en tilbudsgiver, der har afgivet et strategisk tilbud, aldrig vil blive velfungerende, men Klagenævnet for Udbud kan være af den modsatte opfattelse. Det bliver derfor hurtigt et spørgsmål om, hvad man tror eller antager, der vil ske, i stedet for faste og brugbare retlige rammer.

‍

Jeg kan ikke se, at det er muligt helt at fjerne den retlige usikkerhed, og ordregivere må derfor leve med en vis risiko, men der er dog nogle tiltag, som kan minimere risikoen.

‍

En mulighed er at regulere det helt klart i kontrakten, at det altid er ordregivers beslutning, hvilke varer eller tjenesteydelser, der skal leveres, for på den måde at skræmme tilbudsgiver fra at afgive strategiske tilbud i form af gratis varer/tjenesteydelser. Det løser dog ikke, at man står med et dårligt grundlag for samhandelsforholdet, hvis en tilbudsgiver vælger at løbe risikoen.

‍

En anden mulighed er at lave et helt afsnit i udbudsbetingelserne om problemstillingen, hvor det adresseres, at ordregiver selvsagt ønsker konkurrencedygtige priser, men det også skal være realistiske priser, hvorfor tilbud, hvor enkelte poster er prissat gratis eller meget lavt, ikke er ønskeligt.

‍

En af forskellene på de ovenfor nævnte sager er, hvad der var oplyst til tilbudsgiverne. I den ene sag havde ordregiver udtrykkeligt gjort opmærksom på, at man ikke ønskede denne prissammensætning, fordi den ikke gav et godt grundlag for et samarbejde. Her blev ordregivers afvisning af tilbuddet godkendt. I den anden sag drejede problemstillingen sig egentlig i første omfang om et point i forbindelse med evalueringen, og først i forbindelse med en revurdering af tilbuddet anførte ordregiver, at tilbuddet i øvrigt blev anset for at være unormalt lavt. Det kom altså lidt på bagkant, og her blev ordregivers vurdering ikke godkendt.

‍

Det er derfor en god idé at formulere et afsnit i udbudsbetingelserne om, at der er tale om et længerevarende samhandelsforhold, hvor det bedste resultat opnås, hvis tilbudsgiver afgiver en pris på hver enkelt vare/tjenesteydelse, som er isoleret realistisk, i stedet for at anvende en strategisk prissætning, hvor nogle poster prissættes gratis eller meget lavt, mens andre prissættes højere, for derved at opnå en teoretisk lavevalueringspris og optimere muligheden for at vinde udbuddet.

‍

Hvis tilbudsgiver på trods af en klar opfordring om det modsatte i udbudsmaterialet afgiver et strategisk tilbud, kan der indhentes en redegørelse, og medmindre tilbudsgiver kan anføre en særdeles god begrundelse, må der være et solidt grundlag for at anses tilbuddet for unormalt lavt, fordi ordregiver på forhånd har frabedt sig et strategisk tilbud, og det vil efter min opfattelse være meget vanskeligt for Klagenævnet for Udbud at tilsidesætte en afvisning på den baggrund.

‍

¹ Det var et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, men reglerne om unormalt lave tilbud er indholdsmæssigt ens med udbudsloven.

² Det var en licitation efter tilbudsloven, men reglerne om unormalt lave tilbud er indholdsmæssigt ens.

‍